Número 245

Sessões:2 e 3de junho de 2015

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, dos aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor da deliberação, bastando clicar no número do Acórdão (ou pressione a tecla CTRL e, simultaneamente, clique no número do Acórdão).

Plenário

1. Havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/06, além de se realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, deve ser solicitado à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei.

2. A certificação FSC (Forest Steward Council) pode constar como especificação técnica do objeto a ser fornecido, não como exigência de habilitação da licitante (arts. 2º e 3º do Decreto 7.746/12).

3. É legítimo que as contratações da Administração Pública se adequem a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da contratação. Deve constar expressamente dos processos de licitação motivação fundamentada que justifique a definição das exigências de caráter ambiental, as quais devem incidir sobre o objeto a ser contratado e não como critério de habilitação da empresa licitante.

4. A exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada,de que possui credenciamento do fabricante ou de que este concorda com os termos da garantia do edital, conhecida como declaração de parceria, contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.

1. Havendo dúvidas sobre o enquadramento da licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/06, além de se realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, deve ser solicitado à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pelo Comando de Operações Navais da Marinha do Brasil para formalização de ata de registro de preços com a finalidade deaquisição de hardware. Com o desenvolvimento dos autos, fora concedida uma segunda cautelar e promovida a oitiva da empresa vencedora sobre possível utilização indevida “dos benefícios concedidos às micro e pequenas empresas após a fase de disputa de lances dos itens 4, 9 e 13, apresentando lance superveniente de desempate amparada nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 quando não mais se enquadrava na condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP), uma vez que teria recebido em 2014, somente do Governo Federal, R$ 5.171.997,01, além de outros faturamentos oriundos de contratos celebrados com o Governo do Estado do Rio de Janeiro, o que acarretaria sua exclusão do tratamento jurídico diferenciado no mês subsequente à ocorrência do excesso, nos termos do art. 3º, §§ 9º e 9ª-A, da mencionada Lei Complementar”. Analisando os argumentos da empresa, relembrou a relatora que, nos termos da Lei Complementar 123/06, a sociedade será enquadrada como EPP desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00. Caso a EPP, no ano-calendário, exceda em mais de 20% o limite da receita bruta anual (R$ 3.600.000,00), fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto na lei. Dessa forma, quando da participação no pregão, em novembro de 2014, já tendo recebido aproximadamente R$ 4.700.000,00 somente do governo federal, a empresa vencedora não poderia usufruir do tratamento jurídico diferenciado.Nada obstante esse imperativo fático, apontou a unidade instrutiva possíveis limitações nos sistemas de pagamentos da Administração Pública Federal para uma fiel comprovação da receita bruta das licitantes de modo a comprovar o enquadramento nos parâmetros da Lei Complementar 123/06, razão pela qual propôs recomendação aperfeiçoadora. Pelos fatos narrados, contudo,sugeriu a relatora a declaração da inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei Orgânica do TCU. Nesse sentido, o Plenário do Tribunal, acolhendo a proposta da relatora, revogou a cautelar concedida, determinando o prosseguimento do pregão com a exclusão da empresa inicialmente vencedora, declarando-a inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de seis meses, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/92, e recomendando ao Comando de Operações Navais da Marinha que, “havendo dúvidas sobre o enquadramento de licitante na condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, segundo os parâmetros estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123/2006, além de realizar as pesquisas pertinentes nos sistemas de pagamento da Administração Pública Federal, solicite à licitante a apresentação dos documentos contábeis aptos a demonstrar a correção e a veracidade de sua declaração de qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte para fins de usufruto dos benefícios da referida lei”. Acórdão 1370/2015-Plenário, TC 034.794/2014-0, relatora MinistraAna Arraes, 3.6.2015. 

2. A certificação FSC (Forest Steward Council) pode constar como especificação técnica do objeto a ser fornecido, não como exigência de habilitação da licitante (arts. 2º e 3º do Decreto 7.746/12).

Representaçãointerposta por sociedade empresarial apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pela Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA), destinado ao registro de preços para a prestação de serviços de impressão de material didático. Com o desenvolvimento dos autos, inobstante tenha ocorrido o cancelamento da ata de registro de preços por iniciativa da FCAA,fora promovida a audiência do pregoeiro e fiscal do contrato, dentre outros aspectos, pela “inclusão de cláusula editalícia de habilitação no certame, exigindo a apresentação pela licitante de certificação FSCou equivalente, quanto ao papel a ser empregado na futura prestação dos serviços”. Sobre o assunto, anotou o relator que “a especificação técnica que se pretendia com a certificação FSC deveria constar como característica do objeto a ser fornecido, e não como exigência de habilitação da licitante, em conformidade com os arts. 3º e 2º, parágrafo único, do Decreto 7.746/2012, que regulamentou o art. 3º da Lei 8.666/1993”.Nessa seara, prosseguiu, também o TCU “já entendeu em diversas assentadas que a exigência de certificação na fase habilitatória é ilegal – Ac. 423/2007,Ac. 492/2011, Ac. 1.612/2008confirmado peloAc 1.085/2011, todos do Plenário”.Contudo, ponderou o relator que a irregularidade não prejudicou a competitividade do certame, razão pela qual propôs, no ponto, o acolhimento das justificativas do responsável. Nada obstante, o Tribunal, à luz das demais irregularidades constatadas nos autos, considerou parcialmente procedente a Representação, aplicando ao responsável a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e, dentre outros comandos, cientificou a FCAA da irregularidade consubstanciada na “inclusão no edital do referido certame como exigência de habilitação, não como característica do objeto a ser fornecido, da apresentação pela licitante de certificação FSC ou equivalente quanto ao papel a ser empregado na futura prestação dos serviços, em ofensa ao § 5º do art. 30 da Lei 8.666/1993 e mostrando-se em desacordo com o disposto no art. 2º, § único, c/c o art. 3º do Decreto 7.746/2012 e com o deliberado noAcórdão 122/2012-Plenário”.Acórdão 1375/2015-Plenário, TC 025.651/2013-7, relator Ministro Bruno Dantas, 3.6.2015.

3. É legítimo que as contratações da Administração Pública se adequem a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da contratação. Deve constar expressamente dos processos de licitação motivação fundamentada que justifique a definição das exigências de caráter ambiental, as quais devem incidir sobre o objeto a ser contratado e não como critério de habilitação da empresa licitante.

Ainda na representação relativa ao pregão eletrônico realizado pela Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA), destinado ao registro de preços para a prestação de serviços de impressão de material didático, o relator,­ao tratar da legalidade da exigência deapresentação de certificação ambiental, ponderou que “deve constar do processo de contratação motivação expressa justificando a nova exigência, nos termos do art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993, e de acordo com a jurisprudência desta Casa (Acórdão 1.687/2013-Plenário, item 9.2.2)”. Ou, em outros termos, “é legítimo que a entidade deseje adequar suas contratações a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com possíveis reflexos na economicidade da compra, devendo fazer constar expressamente do processo de contratação motivação fundamentada que justifique a escolha dessas exigências”. Contudo, ponderou o relator que a irregularidade não prejudicou a competitividade do certame, razão pela qual propôs, no ponto, o acolhimento das justificativas do responsável. Nada obstante, o Tribunal, à luz das demais irregularidades constatadas nos autos, considerou parcialmente procedente a representação, aplicando ao responsável a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, e, dentre outros comandos, cientificou a FCAA da irregularidade consubstanciada na “ausência de motivação expressa nos autos do processo de contratação para a inclusão de cláusula de exigência de apresentação de certificação ambiental, que implica em potencial aumento de custos e comprometimento da competitividade do certame, em ofensa aos arts. 2º, caput, e 50, da Lei 9.784/1999; o art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993 e oAcórdão 1.687/2013-Plenário, item 9.2.2”. Acórdão 1375/2015-Plenário, TC 025.651/2013-7, relator Ministro Bruno Dantas, 3.6.2015. 

4. A exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada, de que possui credenciamento do fabricante ou de que este concorda com os termos da garantia do edital, conhecida como declaração de parceria, contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônicopromovido pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Pernambuco (IFPE) para a aquisição de solução de data center contendo servidores blade. Dentre os pontos impugnados, destacara a representante possível prejuízo à competitividade na exigência editalícia de declarações emitidas por fabricantes.Analisando o ponto, após a realização do contraditório, anotou o relator que “a exigência de declaração emitida por fabricante, no sentido de que a empresa licitante é revenda autorizada, ou que possui credenciamento do fabricante, ou que concorda com os termos da garantia do edital, conhecidas como declaração de parceria, contraria frontalmente o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão”. Inobstante contrariar a legislação e a jurisprudência do TCU, entendeu o relator que, no caso concreto, a exigência em questão buscou minimizar riscos de “deficiência em relação à prestação dos serviços de garantia dos equipamentos”. Ademais, não se pode afirmar, prosseguiu, que as declarações tenham dado azo a prejuízo ao erário ou restringido a competitividade do certame, razão pela qual anuiu à proposta da unidade instrutiva no sentido de acolher, no ponto, as justificativas apresentadas pelos gestores, cientificando o IFPE da irregularidade apurada. Nesse sentido, o Plenário, a par de outras irregularidades constatadas nos autos, sancionou os responsáveis coma multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, dando ciência ao IFPE de que “a exigência de declaração de parceria emitida por fabricante, como formulada no Pregão Eletrônico 7/2012, não encontra amparo nem na Lei 8.666/93, aplicada subsidiariamente no âmbito do pregão, nem na jurisprudência do TCU”. Acórdão 1350/2015-Plenário, TC 044.355/2012-2, relator Ministro Vital do Rêgo, 3.6.2015.